З травня 2016 року власники бізнесу отримали нову можливість захисту від дій недобросовісного менеджменту шляхом впровадження особистої відповідальності посадових осіб. Йдеться про закріплення у ст. 89 Господарського кодексу України поняття «похідний позов», а саме: право акціонерів і/або учасників звертатися до суду від імені товариства з вимогою про відшкодування посадовою особою завданих її діями (бездіяльністю) збитків, у тому числі і після припинення повноважень такої посадової особи.

З огляду на загальносвітову практику, метою похідного позову є захист саме міноритарних акціонерів і/або учасників, які, на відміну від мажоритаріїв, не мають змоги відізвати повноваження посадових осіб на загальних зборах. Однак порівняно з практикою інших країн в Україні після трьох років дії нововведення похідні позови так і не стали широко поширеними – на сьогодні подано орієнтовно 30 похідних позовів і лише декілька було розглянуто по суті.

Для того, аби розкрити причини не достатньої популярності похідних позовів в Україні, пропонуємо дослідити основні питання, судову практику й низку недоліків регулювання, на які варто звернути увагу.

Хто має право бути позивачем?

Згідно зі ст. 54 Господарського процесуального кодексу України (далі – «ГПК України»), правом звернутися з похідним позовом наділено особу, якій належить 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства. При цьому законодавець спеціально наголошує на тому, що дана законодавча вимога не поширюється на привілейовані акції.

Встановлений 10-відсотковий поріг є дискусійним. У попередній редакції норми, викладеній в проекті Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» (далі – «Закон») від 27.02.2015р, передбачено менший поріг – 5%.

З одного боку, у разі встановлення обов’язкового володіння 10% акцій є зрозумілою логіка законодавця щодо захисту менеджменту від зловживань із боку великої кількості акціонерів, які можуть постійно звертатися з похідними позовами з метою шантажу для отримання відкупу.

З іншого боку, за статистикою в Україні велика кількість публічних акціонерних товариств має понад тисячі акціонерів, які можуть мати менше ніж відсоток акцій від загальної кількості. Також не можна виключати можливість, що кількість учасників в акціонерних товариствах (а віднедавна – й у товариствах з обмеженою та додатковою відповідальністю) може бути настільки великою, що серед акціонерів (учасників) не виявиться жодної особи, якій належить сумарно 10 і більше відсотків у статутному капіталі.

Окремим питанням є можливість реалізації права на звернення з похідним позовом суб’єктами, які в сукупності мають 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства, адже ст. 54 ГПК України наголошує на одній особі, проте не зазначає про можливість об’єднати свої позовні вимоги. При цьому законодавець дозволяє іншим учасникам (акціонерам), які володіють 10 і більше відсотками в статутному капіталі, приєднатися до раніше поданого позову в якості співпозивачів. По суті, відбувається штучне відтермінування моменту, з якого на боці позивача буде декілька осіб.

Додатково до наведеного вище не слід плутати право звернутися з похідним позовом із правом бути позивачем у спорі. Цей аспект є важливим, оскільки згідно зі ст. 54 ГПК України власник (акціонер або учасник) може подати в інтересах такої юридичної особи позов про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою. Причому у разі відкриття провадження за таким позовом зазначена юридична особа набуває статусу позивача, але не має права здійснювати свої процесуальні права й обов’язки без згоди власника (учасника, акціонера), який подав позов.

Якою є підвідомчість похідних позовів?

Логічним є твердження про те, що похідні позови підвідомчі господарським судам за місцезнаходженням юридичної особи. При цьому розгляд трудових спорів із посадовими особами не віднесено до повноважень господарського суду.

Зважаючи на зазначене вище,  постає таке запитання: чи можна вважати неналежне виконання посадовими особами їхніх обов’язків, визначених трудовим договором (контрактом) або посадовою інструкцією, виключною підставою для відповідальності?

Згідно з Постановою Харківського апеляційного суду від 10.10.2017 р. у справі № 922/2187/16 відповідач посилався на те, що між ним і компанією, якій завдано шкоди, було укладено угоду про розірвання трудового договору, відповідно до якої компанія не має претензій до генерального директора у зв’язку з виконанням останнім функцій за трудовим договором, у тому числі щодо сплати компанії будь-яких грошових коштів. Суд же зазначив, що це не стосується підстав позову, оскільки подано похідний позов про стягнення збитків, тобто правовідносини є деліктними. Отже, зазначена угода не має значення, оскільки спір виник не з трудових відносин. Крім того, той факт, що на момент розірвання трудового договору в компанії й акціонерів не було претензій до відповідача, не має значення у справі, оскільки претензії виникли після з’ясування факту й розміру шкоди, заподіяної відповідачем у період, коли він обіймав посаду генерального директора. Таким чином, зазначена вище обставина не обмежує право позивача на звернення до господарського суду з вимогою про відшкодування шкоди директором.

Які посадові особи несуть відповідальність за завдані підприємству збитки?

Відповідно до ст. 65 Господарського кодексу України посадовими особами підприємства є керівник підприємства, члени наглядової ради, члени виконавчого органу, головний бухгалтер чи інші особи, визначені такими в статуті.

Таким чином, залишається відкритим питання, щодо можливості звернення з похідним позовом до керівників філій і представництв та інших посадових осіб, особливо якщо їх створення або запровадження таких посад передбачено статутом.

Відповідь є позитивною, оскільки згідно зі ст. 42 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства. Отже, для того аби звернутися з похідним позовом до певної посадової особи (крім члена виконавчого органу або наглядової ради), варто закріпити статус такої посадової особи на рівні статуту.

Майже аналогічну позицію зазначено в Законі України «Про акціонерні товариства», а саме, посадові особи органів акціонерного товариства – фізичні особи – голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор акціонерного товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства.

Які збитки можна відшкодовувати?

У ст. 89 ГПК України наведено перелік підстав відшкодування збитків. Склад і розмір збитків визначають у загальному порядку. Зазвичай під час визначення розміру збитків включають вартість втраченого майна, здійснені стороною додаткові витрати, неодержаний прибуток, компенсацію моральної шкоди. Для доведення збитків позивач повинен мати у своєму розпорядженні відповідні первинні документи.

У рішенні Господарського суду м. Києва від 28.11.2017 р. у справі № 910/17440/17 суд наголосив на тому, що для похідних позовів достатньо довести наявність факту правопорушення та збитків. Однак вбачається, що такий висновок суду не відповідає, зокрема, позиції Верховного Суду в справі № 922/2187/16 від 03.07.2018 р., який зауважив, що необхідно довести наявність усіх чотирьох умов цивільно-правової відповідальності: протиправність, шкоду, причинно-наслідковий зв’язок та вину. Загалом усі рішення суду з цього питання підтверджують наведену вище практику.

Позитивним судовим рішенням є рішення Господарського суду міста Києва у справі № 910/7534/18, відповідно до якого суд стягнув із колишнього директора 330445 гривень збитків. Суд дійшов висновку, що перевищення директором повноважень згідно зі статутом свідчить про наявність його вини та інших елементів цивільно-правової відповідальності. Так, протиправна поведінка проявлялась в укладенні директором правочину з перевищенням встановленого статутом ліміту без отримання погодження загальних зборів, а також мінімізації оподаткування в разі операцій із контрагентами та інших діях. Причинно-наслідковим зв’язком між протиправною поведінкою директора і шкодою стало безпідставне формування податкового кредиту, що призвело до порушення податкового законодавства й отримання за результатами податкової перевірки податкових повідомлень-рішень із зобов’язанням сплати податкових донарахувань. Шкодою в цій справі визначено відповідно підтверджені збитки.

Висновок

Незважаючи на правове регулювання, на сьогодні позитивних судових рішень щодо похідних позовів майже немає. Своєю чергою, підставами відсутності судової практики є те, що ця категорія спорів є досить складною з позиції доведення всіх елементів, необхідних для притягнення посадової особи до відповідальності.

З аналізу наявної практики випливає, що необхідною умовою задоволення похідного позову є факт доведення збитків, завданих товариству, і вини менеджменту внаслідок його протиправних дій або бездіяльності. За відсутності будь-якого з цих елементів у позові буде відмовлено.

Нині ж часто-густо учасники/акціонери не готові судитися з власним менеджментом, оскільки подання похідного позову все ще залишається не достатньо ефективним механізмом правового захисту.

Юлія Янюк, старший юрист практики корпоративного права та M&A, та Олексій Недошовенко, помічник юриста,  практика корпоративного права та M&A, спеціально для  порталу «Юрліга»