2019 в Україні ознаменувався бурхливим будівництвом об’єктів альтернативної енергетики. Лише за 3 квартали 2019 галузь залучила понад 2 млрд євро інвестицій.

Електростанції, що використовують альтернативні джерела енергії, введені в експлуатації до кінця 2019 отримують «зелений» тариф – державну гарантію викупу всієї виробленої електроенергії за фіксованою ціною прив’язаною до курсу євро – EUR 0.15 за 1 кВт*год на строк до 2030.

Зміна правил на ринку

За таких обставин на ринку чітко сформувалися ролі гравців та вимоги до проєктів, що роблять їх привабливими для інвесторів.

Зокрема, девелопери готують проєкти до будівництва. Як правило, вони займаються оформленням прав власності/оренди на землю, зміну цільового призначення земельних ділянок, оформленням містобудівної документації та укладенням договорів на приєднання до електричних мереж. Рідше – проєктуванням об’єкту електроенергетики та отриманням дозвільної документації для початку будівельних робіт. Надалі девелопери продають такі проєкти інвестору, який обирає генерального підрядника, забезпечує закупівлю обладнання та здійснює будівництво електростанції з метою її подальшої експлуатації.

Незмінні вже декілька років, такі умови дозволяють інвестору забезпечувати привабливі фінансові показники проєктів та залучати фінансування від міжнародних та українських банків у іноземній валюті за ставкою, що у більшості випадків не перевищує 10%.

Проте стрімке зростання інвестицій в альтернативну енергетику викликане не лише привабливістю умов, а й тим, що 2019  – останній рік, в якому їх можна отримати.

Навесні та влітку цього року законодавство України зазнало змін, які значним чином вплинуть на умови підготовки інвестиційних проєктів у сфері альтернативної енергетики.

В першу чергу мова йде про запровадження аукціонів з розподілу квот державної підтримки.

З 2020 року аукціони стануть єдиним шляхом для отримання гарантій викупу електричної енергії за фіксованим тарифом, для компаній, що мають намір будувати СЕС, потужністю понад 1 МВт, та ВЕС – понад 5 МВт та більше 3 турбін.

На аукціон буде виставлена квота, тобто загальний обсяг встановленої потужності електростанцій, яким держава надасть гарантію викупу електричної енергії за фіксованим тарифом, прив’язаним до євро. Така квота буде щороку визначатися Кабінетом міністрів України  із урахуванням рекомендацій Держенергоефективності та НЕК «Укренерго».

За результатами аукціонів потенційні виробники електроенергії, що запропонують найнижчу вартість 1 кВт*год. отримають право на укладення з ДП «Гарантований покупець» договору купівлі-продажу електроенергії строком на 20 років та повинні будуть збудувати власну електростанцію протягом наступних 2 (для СЕС) або 3 (для ВЕС) років.

Окрім згаданих базових умов, Закон України «Про альтернативні джерела енергії» містить низку положень, спрямованих на забезпечення належного рівня конкуренції та добросовісності серед учасників аукціонів. Так, для участі в аукціоні закон передбачає необхідність надання банківської гарантії у розмірі 5 євро за 1 кВт потужності електростанції, на який претендує учасник аукціону. Окрім того, переможець аукціону повинен надати гарантію зобов’язань будівництва електростанції у розмірі 15 євро за 1 кВт потужності. При цьому строк відведений на будівництво електростанції (2 роки для СЕС та 3 роки для ВЕС) може бути продовжений на 1 рік за умови внесення додаткової гарантії у розмірі 30 євро за 1 кВт потужності.

Окрім того, у 2019 році законодавці встановили обмеження строку дії технічних умов на приєднання до електричних мереж. Технічні умови, видані для будівництва СЕС, діятимуть 2 роки, а для інших електростанцій, що виробляють енергію з альтернативних джерел – 3 роки. Заради справедливості слід згадати, що ці терміни можуть бути продовжені у випадку виграшу аукціону – на строк реалізації обов’язків з будівництва електростанції, що передбачений договором, укладеним за результатом аукціону.

Нові виклики для гравців

Такі зміни у регулюванні проєктів альтернативної енергетики залишають для девелопера велику кількість запитань: якою буде квота, затверджена КМУ? Який розмір тарифу буде привабливим для інвестора з огляду на його вибір технічних рішень та фінансової моделі?

За відсутності відповідей на ці запитання та гарантії подальшого продажу проєкту, девелопери обережно ставляться до підготовки нових проєктів для участі в аукціонах, що потребує додаткових витрат на оплату вартості ТУ (які будуть діяти всього 2-3 роки) та забезпечення банківських гарантій.

Тому перехід до конкурентної моделі підтримки альтернативної енергетики вимагає від гравців (девелоперів та інвесторів), підвищення ефективності роботи та розвитку нових форм довготривалої співпраці.

На підтвердження цих слів, наші клієнти та партнери-девелопери на запитання щодо планів підготовки проєктів до аукціонів відповідають: «розглядаємо таку можливість лише разом з конкретним партнером-інвестором».

Такий партнер в першу чергу повинен надати гарантію викупу» або фінансування» проєкту з будівництва електростанції після виграшу аукціону за узгодженим з девелопером «цільовим» розміром тарифу. Також девелопери очікують фінансової участі інвестора у підготовці проєктів: забезпечення банківських гарантій для аукціонів та співфінансування вартості ТУ.

З іншого боку, інвестор, що може задовольнити очікування девелопера, зацікавлений у можливості повного викупу проєкту за узгодженою ціною, або виходу з проєкту – у випадку, якщо його очікування та планові показники не можуть бути реалізовані внаслідок відсутності/малого розміру квоти на аукціонах, низького тарифу та або високого ступеня політичних ризиків проєкту. Також, інвестори очікують від місцевого партнера-девелопера організаційну підтримку: підготовку документації, ефективні комунікації з місцевими органами влади, підготовку до участі в аукціонах та підтримку проєкту введенню електростанції в експлуатацію.

Вибір моделі

Саме така «матриця інтересів» повинна бути врахована під час вибору правової моделі для реалізації інвестиційних проєктів у сфері альтернативної енергетики. Найбільш ефективними та зручними є договори купівлі-продажу частки/акцій компанії, що володіє проєктом або спільна діяльність (joint venture).

Купівля-продаж частки/акцій

Зазначений механізм є одним з найбільш поширених у бізнес-середовищі. Умовами договору передбачається поступове внесення інвестицій шляхом викупу інвестором у девелопера акцій/часток товариства, створеного для реалізації проєкту, та яке володіє необхідними активами (надалі – SPV).

Перевагами такого механізму є можливість встановлення прив’язки графіка фінансування (траншів) інвестора до досягнення певних етапів виконання проєкту, узгодження алгоритму спільних дій для купівлі-продажу часток/акцій, використання ескроу рахунків. У більшості випадків такий договір передбачає наявність механізму обов’язкового зворотного викупу часток девелопером у інвестора (у випадку порушення девелопером своїх зобов’язань, недосягнення узгоджених етапів проєкту, програшу аукціону, тощо). Договір купівлі-продажу часток/акцій може бути підпорядкований іноземному праву (в тому числі праву Англії та Уельсу) у випадку наявності іноземного елементу (наприклад, інвестора нерезидента). При наявності арбітражної угоди для врегулювання спорів сторонами може бути обрано іноземний арбітраж.

Використання договору купівлі-продажу акцій/часток є прийнятним у випадку, коли інвестор розраховує отримати 100% участі у SPV. При цьому слід розуміти, що з практичної точки зору реалізація зворотного викупу без згоди девелопера може бути ускладнена.

Спільна діяльність (joint venture)

Вказаний механізм підходить для більш детального структурування взаємних дій сторін під час реалізації проєкту. Спільна діяльність (далі – JV) передбачає повноцінну участь у бізнесі обох сторін шляхом внесення відповідних активів (найчастіше корпоративних прав SPV, яке вже зазвичай має права земельну ділянку та інші активи, з боку девелопера та фінансування з боку інвестора).

У корпоративному договорі сторони мають можливість врегулювати розподіл обов’язків по реалізації проєкту, встановити механізми прийняття рішень та умови виходу з проєкту (зокрема, шляхом застосування put/call опціонів), тощо. Додатково сторони мають можливість визначити цільовий показник тарифу, що має бути досягнутий за результатами аукціону та фінансові показники проєкту.

При цьому, у випадку створення JV, важливим є правильне структурування діяльності сторін (зокрема із застосуванням українського чи іноземного права).

Найбільш часто обраним іноземним правом є право Англії та Уельсу. Популярними юрисдикціями для реєстрації холдингової компанії є Кіпр, Нідерланди, Люксембург, Сейшельські острови. При виборі юрисдикцій також важливо брати до уваги наявність підписаної з Україною угоди про взаємний захист інвестицій, що забезпечить додаткові можливості для захисту прав інвестора.

Перевагами структурування в іноземній юрисдикції є можливість укладення повноцінної акціонерної угоди, доступність більш гнучких механізмів корпоративного управління та рівня захищеності акціонерів. Недоліками є ускладнення структури іноземним елементом, необхідність взаємодії з агентами, вища ціна реєстрації та обслуговування компанії.

У свою чергу, перевагами створення JV в Україні є відсутність формалізму, простота у створені та управлінні і відносно невелика вартість. Недоліками є відсутність сталої судової практики вирішення корпоративних конфліктів (зокрема таких, що виникають при укладанні корпоративних договорів), обмеженість у виборі інструментів управління та контролю, менша захищеність від рейдерства.

В будь-якому з зазначених варіантів, з практичної точки зору для захисту інтересів інвестора також може виникати потреба в додаткових заходах забезпечення виконання зобов’язань (майнова порука іншої компанії групи, особиста порука бенефіціара, тощо).

Сергій Бенедисюк, партнер, керівник практики корпоративного права та M&A, Іван Бондарчук, керівник практики енергетики та природних ресурсів, спеціально для видання «Юридическая практика»