При виборі форми співпраці з IT фахівцем (за трудовим чи цивільно-правовим договором), компанії замовнику/наймачу необхідно враховувати ряд важливих факторів. А саме процес організації роботи та перевірки отриманих результатів, можливість дострокового припинення відносин, наслідки такого припинення (зокрема, пов’язані із захистом конфіденційної інформації та обмеження конкуренції, тощо), а також ризики результатів потенційних перевірок з боку фіскальних органів або Державної служби з питань праці.

Проблемою формалізації відносин у вигляді працевлаштування за трудовим законодавством у прогресивній галузі ІТ є усім відома застарілість нормативно-правових актів у сфері трудового права. Наслідком чого є можливі труднощі для роботодавця із встановленням гнучкого графіку та віддаленого місця роботи для працівників, а також черезмірний захист працівників, що станом на сьогодні не відповідає реальним потребам самих працівників. При цьому, роботодавець виступає податковим агентом зі сплати податку з доходів фізичних осіб (ПДФО), ЄСВ та військового збору, а також здійснює виплату законодавчо передбачених гарантій.

У випадку використання більш простої та зручної для бізнесу формалізації відносин на підставі цивільно-правового договору (як з фізичними особами так і з персоналом компанії, зареєстрованими як ФОП)  – актуальним для компанії залишається ризик перевірок державними органами та встановлення факту підміни трудових відносин цивільно-правовими, що тягне за собою значні штрафи. Додатково при проведенні позачергової перевірки фіскальні органи можуть розцінити операції з виплати винагороди за цивільно-правовим договором як фіктивні та донарахувати компанії зобов’язання по оплаті ЄСВ та ПДФО.

Основні відмінності цивільно-правових та трудових договорів

Предметом цивільно-правового договору (договору підряду чи надання послуг) з ІТ спеціалістом (як фізичною особою чи ФОП) не здійснюється регулювання організації праці, виконавець не підпорядковується правилам трудового розпорядку, може на власний розсуд встановлювати час та місце виконання завдань, проте несе особисту відповідальність за результат надання послуг у встановлений строк.

Таким чином, предметом договору є отримання матеріального результату праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не сам процес роботи, а у випадку укладення договору з надання послуг – отримання відповідної послуги, що споживається у процесі надання. Слід враховувати, що у випадку роботи за  межами трудових відносин ІТ спеціаліст позбавляється будь-яких соціальних гарантій.

При цьому згідно з трудовим законодавством, працівник приймається на конкретну посаду, виконує роботу відповідно до правил трудового розпорядку, здійснює трудову функцію без прив’язки до результату та несе низький рівень відповідальності (оскільки відсутня чітка ідентифікація результатів робіт). Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється.

Вищевказане розмежування підтверджується постановою Верховного суду №127/21595/16-ц, в якій визначено, що предметом трудового договору є праця, тоді як предметом цивільно-правового договору — виконання стороною визначеного обсягу робіт.

Організація роботи та винагорода

Специфіка роботи ІТ-компаній, майже завжди передбачає гнучкий графік роботи їх співробітників, та їх бажання відлучатися з робочого місця, працювати дистанційно із дому, в закордонних подорожах, тощо. Однак питання дистанційної роботи практично не врегульовано чинним трудовим законодавством, передбачена лише можливість надомної праці, що регулюється застарілою Постановою Держкомпраці від 29.09.1981 року, яка абсолютно не враховує сьогоднішніх реалій. Те саме стосується графіку роботи – чинний Кодекс законів про працю (далі –  «КЗпП») лише встановлює можливість поділу робочого дня на частини (ст.60) та встановлення у правилах трудового розпорядку часу початку та закінчення роботи для окремих категорій працівників (ст. 57).

Таким чином, відповідні положення про дистанційну роботу (за межами офісу) та гнучкий графік роботи (частіше всього у вигляді встановлення ненормованого робочого дня з наданням додаткових днів щорічної відпустки) повинні бути закріплені у трудовому договорі.

Статус працівника за трудовим договором дає IT спеціалісту наступні гарантії, які відсутні при укладанні цивільно-правового договору, зокрема:

  • виплату заробітної плати двічі на місяць, індексацію заробітку;
  • оплату щорічної та інших видів відпустки, листків непрацездатності, понаднормових робіт та робіт в нічний час, відпустки по догляду за дитиною, тощо.

У цивільно-правових відносинах послуги оплачуються за фактом виконання згідно виставленого виконавцем акту виконаних робіт. Проте встановлення чітких графіків оплати (а тим паче авансу), а також соціальних гарантій матиме високу ймовірність, що такий договір може бути визнаний відповідними органами трудовим.

Актуальним питанням при роботі в сфері ІТ є виплата винагороди з прив’язкою до іноземної валюти. Якщо це не є проблемою при наявності цивільно-правових відносин, то закріплення у трудовому договорі має деякі особливості.

Чинне трудове законодавство прямо не вказує в якій валюті роботодавці мають право встановлювати заробітну плату працівників. При цьому чітко передбачає, що виплата зарплати працівникам на території України здійснюється в гривні.  У своєму листі від 22.08.2013 року № 923/13/84-1 Мінсоцполітики рекомендує заздалегідь обумовити порядок проведення перерахунку в гривню іноземної валюти, до якої прив’язана зарплата.

На практиці, можливий варіант перерахунку у гривню – це встановлення заробітної плати згідно внутрішнього курсу (значно нижче ринкового), визначеного компанією та закріпленого у штатному розписі та додаткової щомісячної компенсації коливань курсових різниць згідно курсу НБУ у день виплати. Такий механізм дозволяє уникнути кваліфікації погіршення умов праці щодо зменшення суми заробітної плати з прямою прив’язкою до курсу валют у випадку якщо курс наступного місця буде меншим за попередній.

Підстави для звільнення

У роботодавця існує обмежене коло підстав для припинення трудових відносин з працівником, а саме передбачені законодавством випадки звільнення без можливості накладення на працівника штрафних санкцій.  Найчастіше поширені на практиці причини звільнення — це прогул, неявка на робочому місці в результаті втрати працездатності більше чотирьох місяців, систематичне невиконання трудових обов’язків або правил внутрішнього розпорядку.

Причому одноразове невиконання обов’язків не є підставою для звільнення: звільнити можна тільки співробітника, до якого раніше застосовувалися заходи дисциплінарної відповідальності.

Необхідно взяти до уваги, що надмірна обізнаність працівника зі своїми правами та неналежним оформленням трудових відносин самою компанією може призвести до тривалих трудових спорів в судах, адже працівник завжди може з посиланням на ч. 3 ст. 38 КЗпП (порушення трудового законодавства роботодавцем) вимагати звільнення у визначений ним строк та претендувати на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше трьох середніх заробітних плат.

У той же час цивільно-правовий договір може бути строковим, передбачати штрафні санкції за невиконання строків надання послуг, розголошення конфіденційної інформації, порушення зобов’язання щодо не конкуренції.

Ризики

Перевірка з боку Державної служби з питань праці та встановлення факту підміни трудових відносин цивільно-правовими може спричинити фінансові санкції, визначені в ст. 265 Кодексу законів про працю України (до 30 мінімальних заробітних плат, що складає 125 190 гривень).

Попри це, ознаки трудових відносин не визначені жодним законодавчим актом.

В листі № 10620/0/2-17/13 від 23.05.2017 року Міністерство соціальної політики України зазначає, що характерними ознаками трудових відносин є систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат); підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку; виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України; обов’язок роботодавця надати робоче місце; дотримання правил охорони праці на підприємстві з урахуванням законодавства про охорону праці, тощо.

У ряді рішень КАСУ від 07.02.2012 року № К-19381/10, від 19.01.2012 року, № К-58453/09 від 06.03.2012 року, № К-24741/09 підставами для того, аби визнати цивільно-правові відносини фактично трудовими, слугували такі факти:

  • особа виконувала систематично доручення посадових осіб суб’єкта господарювання, а обсяг її обов’язків збігався з обсягом обов’язків за відповідною посадою;
  • особа керувалася внутрішніми положеннями суб’єкта господарювання;
  • особа отримувала матеріальну допомогу та щомісячні виплати, як і працівники;
  • час роботи особи зазначався в табелі обліку робочого часу.

Не можливо не згадати про нещодавно розроблений Мінсоцполітики законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці» згідно якого пропонується встановити, що відносини є трудовими у разі якщо мають місце хоча б три критерії:

  • періодична (двічі та більше) винагорода,
  • особисте виконання роботи/надання послуг або за дорученням,
  • винагорода є єдиним джерелом доходу виконавця або становить 75% і більше за останні 6 місяців;
  • дотримання виконавцем правил внутрішнього трудового розпорядку;
  • виконання виконавцем роботи/послуг подібної до роботи, яка виконується штатними працівниками;
  • надання замовником обладнання для виконання роботи/надання послуг;
  • встановлення тривалості робочого часу та часу відпочинку для виконавця.

Факт наявності трудових відносин встановлюється посадовою особою Мінсоцполітики, яка має повноваження державного інспектора праці. Реакція ІТ спільноти на вищевказаний законопроект була вкрай негативною.

Висновок

Отже, попри те, що законодавство України закріплює договірну свободу, підхід Державної служби з питань праці, а також Верховного Суду і інших органів державної влади полягає в тому, що трудові відносини повинні фіксуватися в трудовому договорі, з відповідним дотриманням всіх законодавчих гарантій у сфері трудового права. Проте, чинне трудове законодавство не є ефективним, оскільки не враховує сучасні потреби та інтереси, як бізнесу, так і ІТ спеціалістів. Звісно, станом на сьогодні на практиці є поширеними випадки врегулювання відносин між ІТ працівником і компанією через інструменти цивільно-правового характеру.

З відміною мораторію на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів зі здійснення державного нагляду у сфері господарської діяльності, станом на сьогодні існують реальні ризики накладення штрафів на компанії, які укладають цивільно-правові договори, що фактично регулюють трудові відносини. Тому, звертаючи увагу на нинішній підхід судових і контролюючих органів, слід детально готувати проекти відповідних договорів, як цивільних, так і трудових.

Юлія Янюк, старший юрист, практика корпоративного права та M&A, для видання «Юридична газета»