Верховна Рада не спромоглася прийняти закон «Про медіацію», проект якого розглядали понад 3 роки. Тож спроба інституціоналізувати цю процедуру в Україні з урахуванням успішного західного досвіду зазнала краху. Чи означає це, що посередництво тепер не можна практикувати?

Позасудовий компроміс

Клієнти іноді зауважують, що найкращі юристи — ті, які здатні досягти для сторін успіху у вирішенні спору в досудовому порядку. Із цією думкою складно не погодитись. Адже, попри всю захопливість судового процесу, який юристи часто розглядають як можливість «скласти пазл докупи» та продемонструвати всю професійну майстерність, клієнта цікавить саме результат. А ним є відсутність головного болю та мінімум пов’язаних із цим витрат. Медіація ставить за мету відповідати цим метрикам. І хоча наразі українське законодавство майже не регулює цього інституту, медіація стає дедалі поширенішою.

Як один з альтернативних способів вирішення спорів, медіація передбачає залучення в добровільному порядку нейтрального посередника, медіатора, який сприяє сторонам спору чи конфлікту досягти компромісу. Ключовою перевагою є те, що не треба звертатися в суд, а всі спірні питання врегульовуються приватним чином, «на березі». Це дозволяє не тільки швидше й економніше нейтралізувати конфлікт і зберегти нормальні відносини, а й убезпечитися від розкриття інформації про спір. Якби спір розглядався в державному суді, то був би автоматично внесений до відповідного публічного реєстру. Натомість медіація має забезпечувати конфіденційність.

Цінність медіації полягає ще й у тому, що посередник, як правило, сприяє ефективному переговорному процесу. Він ставить релевантні запитання, визначає актуальні інтереси сторін спору, оцінює реальні обставини, що склалися на момент спору на їхню користь або, навпаки, шукає точки дотику та пропонує рішення. Завдання медіатора — знайти баланс між взаємними вимогами сторін та їхніми інтересами й показати, де, у чому та як вони можуть домовитися.

На перший погляд, процес може здаватися значно простішим від судового врегулювання. Проте медіатору для успішного виконання своїх функцій доводиться докладати значно більше зусиль, ніж, наприклад, судді державного суду, рішення якого, якщо набувають законної сили, є обов’язковими для виконання сторонами. Ефективний медіатор — це симбіоз глибоких знань у галузі юриспруденції, права та психології. Насправді коло таких спеціалістів дуже обмежене. Тому попит на їхні послуги постійно зростає.

Європейське регулювання

У сфері медіації цікавим є досвід Європейського Союзу і насправді корисним для України з кількох причин. По-перше, у переважній більшості випадків це юрисдикції цивільного (континентального) права, яке діє і в Україні. А по-друге, комерційні та інші практики ділового обороту мають певну схожість із тими, що використовують в Україні в силу її територіальної наближеності та історичної співпраці з ЄС.

На наднаціональному рівні основним інструментом є директива Європейського парламенту та Ради ЄС від 21.05.2008 №2008/52/ЕС про певні аспекти медіації в цивільних та комерційних справах. Директива застосовується до транскордонних спорів у цивільних і комерційних справах. Вона охоплює спори, в яких принаймні одна зі сторін проживає або зареєстрована в державі ЄС, відмінній від місця проживання або місця реєстрації будь-якої іншої сторони на дату домовленості про використання процедури медіації або на дату судового наказу, що зобов’язує сторони до вирішення спору в порядку медіації.

Для популяризації медіації в державах ЄС директива серед іншого:

• уповноважує суддів, якщо вони вважають за доцільне з огляду на обставини справи, пропонувати сторонам спору спочатку спробувати врегулювання в порядку медіації;

• гарантує сторонам можливість звернення до суду після процедури медіації, бо на період її проведення строки позовної давності тимчасово зупиняються;

• передбачає, що угоди, які сторони укладають між собою в результаті медіації, підлягають виконанню шляхом направлення клопотання та одержання відповідного судового наказу або засвідчення угод нотаріусом;

• гарантує конфіденційність — медіатор не може бути зобов’язаний давати свідчення в суді про те, що сталося під час медіації — у майбутньому спорі між сторонами;

• зобов’язує кожну державу — члена ЄС заохочувати кваліфікаційну підготовку спеціалістів у сфері медіації та забезпечувати високі стандарти і якість медіації.

Досвід Польщі та Франції

На національному рівні в різних країнах ЄС інститут медіації регулюється по-різному. Це стосується категорії справ, що підлягають вирішенню в порядку медіації, та способів їх вирішення.

У Польщі  інститут медіації закріплено, зокрема, у кодексі цивільного та кримінального судочинства, «Законі про судовий процес у справах про неповнолітніх», «Законі про судові збори в цивільних справах», а також у підзаконних нормативно-правових актах. Останні деталізують власне процедуру медіації.

Медіація проводиться на підставі або договору (позасудова), або рішення суду про врегулювання спору шляхом медіації (за ініціативи суду). Якщо медіатора сторони не обрали, тоді його призначає суд із переліку осіб з відповідною кваліфікацією. Винятком із цього правила є кримінальні справи та справи про неповнолітніх, в яких суд самостійно призначає медіатора.

Що стосується виконання угод, укладених у результаті медіації, то існують особливості. У цивільних справах така угода скріплюється протоколом і передається до суду на затвердження й одержання виконавчого листа. Як правило, суд відмовляє в затвердженні такої угоди повністю або частково, якщо вона суперечить чинному законодавству, принципам моралі, має намір обходу закону, вводить в оману або суперечить законним інтересам працівника.

У сімейних справах медіація охоплює, зокрема, питання примирення подружжя, обсягу батьківських повноважень, майнові і житлові питання, а після розлучення — також питання видачі паспорта, вибору освіти дитини, управління її майном.

Водночас у кримінальних справах та справах, що стосуються неповнолітніх, угода, досягнута в результаті медіації, не замінює рішення суду й не є обов’язковою для останнього. Проте суд має враховувати зміст угоди при ухваленні вироку.

У Франції до медіації можна передати будь-які справи за умови, що це не загрожуватиме публічному порядку у сфері соціальної та економічної діяльності. Документом, що регулює посередництво, є закон від 16.11.2011 №2011-1540, яким положення директиви  імплементовано у французьке законодавство. Цей акт розширив сферу застосування положень директиви, щоб охопити медіацію не тільки щодо транскордонних спорів, й усередині країни. Виняток — спори з питань працевлаштування або діяльності органів державної влади.

Українські реалії та рекомендації

Остання судова практика свідчить, що в Україні популярність медіації зростає. Позитивне ставлення до медіації помітне з боку не тільки приватних осіб чи компаній, а й суддівського корпусу. Водночас, хоча й несуттєво, в чинному законодавстві, зокрема в Цивільному кодексі та законі «Про безоплатну правову допомогу», все-таки згадується про цей інструмент, що свідчить про можливість використання медіації з урахуванням вимог наявних законів.

У процесі роботи з клієнтами, що займаються зовнішньоекономічною діяльністю, іноді трапляються випадки медіаційних застережень. Як правило, вони є простими, не містять детальної процедури та, найважливіше, не є взаємовиключними, а доповнюють інші інструменти — арбітраж і суд. Тому, якщо бажаєте спробувати застосувати медіацію, доцільно детально описати в договорі її процедуру із зазначенням медіатора(-ів), питань для розгляду та завжди пам’ятати, що це залишає можливість звернутися до суду. І навпаки відсутність у договорі медіаційного застереження не позбавляє сторони можливості спробувати спочатку врегулювати спір в порядку медіації.

Безумовно, вже давно назріла необхідність у прийнятті спеціального законодавства в сфері медіації. Це допомогло б забезпечити високу якість послуг, мінімізувати кількість некомпетентних спеціалістів, упорядкувати справи, що можуть вирішуватися за допомогою медіації, процедури та угоди, укладені в результаті проведення медіації. У такому разі сфера альтернативного вирішення спорів зможе розвиватися ще ефективніше, а це матиме виключно позитивні наслідки для українського правосуддя.

Сергій Ярошенко, старший юрист практики вирішення спорів, спеціально для  «Закон і бізнес»