Через 4 місяці «дослідної експлуатації» закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» вже можна говорити про певну практику його застосування. Зокрема, у частині приведення у відповідність статутів компаній та укладення корпоративних договорів.

Якнайшвидше приведення статутів у відповідність до закону допоможе уникнути корпоративних конфліктів та спорів з реєстраторами.

У статуті одне, в ЄДР інше

Оформлення статутів товариств з обмеженою або додатковою відповідальністю за новими правилами як самостійна послуга наразі не має попиту. Абсолютна більшість таких запитів надходить під час зміни складу учасників діючих ТОВ. Проте навіть під час укладення та виконання відповідних угод (купівлі-продажу або іншого відчуження часток) дуже часто сторони не виявляють бажання адаптувати статут до нових вимог.

Нині така практика дійсно є допустимою, оскільки відповідно до ч.5 ст.11 закону не вимагається зазначення в статуті ТОВ відомостей про засновників/учасників. Звісно, при зміні складу учасників статути у більшості випадків складені з дотриманням старих норм щодо змісту установчих документів та містять відомості про учасників. Проте державний реєстратор не має повноважень зобов’язувати учасників складати статут по-новому з підстав зміни складу учасників. Як наслідок, товариство після вчинення реєстраційної дії має різні відомості про учасників, що містяться в ЄДР та в актуальній редакції статуту.

Такий крок виглядає зручним та економним з точки зору часових і грошових витрат. Проте в разі існування такої розбіжності компанія однозначно стикнеться з проблемами при взаємодії з контрагентами, а особливо — фінансовими установами.

Зайві органи

Також досить часто трапляються помилки, пов’язані із визначенням органів управління ТОВ. Законом чітко встановлено перелік керівних органів ТОВ. Ними є:

  • загальні збори учасників
  • директор/дирекція
  • наглядова рада — у разі прийняття рішення загальними зборами про її утворення

Як бачимо, закон не вимагає обов’язкового утворення ревізійної комісії. Проте в результаті непрофесійного підходу до складання установчих документів на державну реєстрацію подаються статути з перенесеними в них положеннями про ревізійну комісію, і компанії змушені повторно звертатися до реєстратора для зміни відомостей про органи управління.

Тимчасова чинність

Закон надає учасникам ТОВ широкі можливості врегулювати взаємовідносин між собою на власний розсуд. У зв’язку із цим реєстратори дуже прискіпливо ставляться до того, як у статуті прописані нові диспозитивні норми.

Насамперед це стосується питань входження та виходу учасників з товариства. Тому під час складання статуту може виявитися недостатнім посилання на регулювання цього питання «в порядку, передбаченому законом»: реєстратор вимагатиме детально прописати відповідні процедури. На практиці такі випадки трапляються доволі часто, що свідчить про доцільність залучення до процесу підготовки нової редакції статуту професійних юридичних радників.

Варто звернути увагу на те, що спірний п.3 «Прикінцевих та перехідних положень» закону, попри численні згадки у судових рішеннях, так і не був остаточно розтлумачений судами з точки зору дійсності старих статутів після внесення до них змін (див., наприклад, рішення Господарського суду Львівської області від 3.09.2018 у справі 914/844/18). Тому можна дійти висновку про необхідність якнайшвидшого приведення статутів ТОВ у відповідність до закону задля уникнення спірних ситуацій під час ведення бізнесу.

Непривабливі договори

Наразі практика укладення корпоративних договорів за правилами закону не є поширеною. Очевидно, така послуга цікавитиме переважно представників малого та середнього бізнесу, які не мають достатніх ресурсів використовувати закордонні холдинги для побудови корпоративної структури.

Швидше за все, протягом найближчого часу великі гравці залишатимуться вірними структуруванню за допомогою іноземних юрисдикцій та прив’язаних до них акціонерних угод. Основні причини такого стану речей — суттєві переваги використання іноземних структур з погляду податкової оптимізації, високий рівень довіри до обслуговуючих компаній та зручність роботи з іноземними контрагентами та інвесторами.

Непередбачуваність та непослідовність судової та виконавчої систем України також не додає привабливості українським корпоративним договорам.

Ще однією вагомою причиною, звісно, є відсутність практики успішної реалізації та/або захисту прав учасників ТОВ на виконання положень корпоративного договору.

В окремих випадках сторони корпоративного договору бажають застосувати додаткові гарантії його виконання у вигляді нотаріального посвідчення (що не є обов’язковим згідно із законом). Проте більшість нотаріусів відмовляє у вчиненні таких дій з огляду на відсутність практики та небажання потенційно бути залученими до вирішення корпоративних конфліктів. Це також не йде на користь швидкого застосування корпоративних договорів.

Така сама доля спіткала й безвідкличні довіреності — основний механізм, що гарантує практичну реалізацію умов корпоративного договору. Нотаріуси відмовляють в їх посвідченні, що суттєво знижує привабливість та доцільність укладення корпоративного договору «по-українськи».

«Стара» практика та перспективи

Судова практика в корпоративних спорах поки що не зазнала суттєвих змін у зв’язку з дією положень нового закону. Абсолютно всі правові висновки, сформульовані Верховним Судом, стосуються правовідносин, що існували до моменту набрання чинності законом, і пов’язані з трактуванням старого законодавства.

Прикметно, що в окремих справах ВС прямо зазначає очевидне — неможливість застосування положень нового закону в подібних випадках (п.4.1 постанови ВС від 19.06.2018 у справі №905/1833/17, від 3.07.2018 у справі №910/5035/17).

Кількість справ у спорах щодо правовідносин, які мали місце після набрання чинності законом, є критично малою, причому всі вони ще перебувають на стадії розгляду в судах першої інстанції.

Висновки напрошуються самі собою

Новизна багатьох положень закону, відсутність практики його застосування, бажання партнерів індивідуалізувати бізнес-відносини — це ті фактори, які будуть спонукати звернутися по професійну юридичну допомогу для адаптації статуту. Тим більше що це необхідно зробити задля уникнення корпоративних конфліктів, не очікуючи закінчення перехідного періоду.

Втім, використання корпоративних договорів, укладених згідно з вимогами закону і підпорядкованих українському праву/судам, навряд чи скоро стане поширеним інструментом побудови корпоративної структури. А ступінь та швидкість поширення нових і зручних, проте раніше невідомих українському законодавству корпоративних інструментів, передбачених законом, буде залежати від висновків судів щодо їх застосування. Проте на останні доведеться ще зачекати.

Спеціально для видання «Закон і Бізнес», Сергій Бенедисюк, партнер, керівник практики корпоративного права та M&A, а також Станіслав Родіонов, юрист EVRIS.