Проблему включення замовниками так званих дискримінаційних умов до тендерної документації, на жаль, не можна назвати новою. У такий спосіб «забезпечувалася» перемога в тендері «дружнього» замовнику учасника ще під час дії вже нечинного Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Працювало це таким чином: умови тендерної документації «прописувалися під конкретну компанію» так, щоб їх могли виконати лише «дружні» замовнику учасники процедури закупівель. В більшості випадків такі «специфічні» умови фактично жодним чином не могли вплинути на якість продукції, що закуповувалася, або на якість виконання робіт/надання послуг. Наприклад, у тендерній документації на закупівлю юридичних послуг з представництва інтересів компанії в судових справах могла бути включена умова про наявність у компанії-претендента не менше ніж 3‑х співробітників, які мають науковий ступінь «к.ю.н.». За допомогою таких нехитрих маніпуляцій «відсіювалися» небажані учасники та забезпечувалася перемога в тендері «правильної» компанії.

З набранням чинності Законом України «Про публічні закупівлі» у 2016 р. пов’язували надії на кардинальні зміни в системі державних закупівель. Зокрема, новий закон мав забезпечити прозорість та можливість чесної конкуренції між учасниками торгів. Оцінюючи зміни, що відбулися в період після введення в дію закону, варто відзначити, що сподівання на зміну тодішньої системи частково виправдалися. Також позитивні тенденції спостерігаються в питанні забезпечення рівних умов для учасників торгів. У порівнянні з попередніми періодами, кількість охочих «обійти» правила зменшилася, але чимало замовників і досі роблять спроби «вплинути» на результати торгів, включаючи до тендерної документації дискримінаційні умови, «заточені» під певного учасника.

Водночас, як свідчить практика останніх років, з такими порушеннями можна і потрібно боротися. Чинне законодавство передбачає декілька можливих опцій реагування на відповідні дії замовника. Зокрема, першим кроком може бути звернення з вимогою про усунення порушень під час проведення процедури закупівель до замовника. Якщо таке звернення не дало бажаного результату, то за захистом своїх прав можна звернутися до Антимонопольного комітету України, а потім до суду.

Учаснику, який вирішив «поскаржитися» на дискримінаційні умови тендерної документації, необхідно бути готовим до фінансових витрат, пов’язаних із процедурою оскарження. Якщо звернення до замовника з вимогою є безкоштовним, то за розгляд скарги Антимонопольним комітетом України та судом доведеться платити. Зокрема, оплата за розгляд скарги АМКУ становить 5 тис. грн у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг та 15 тис. грн у разі оскарження процедури закупівлі робіт. Тому перед поданням скарги до АМКУ та зверненням до суду з позовом варто оцінити перспективи задоволення вимог учасника, який зазначає про «дискримінаційність» тих чи інших умов тендерної документації.

Насамперед, необхідно розуміти, в чому полягає принцип недискримінації учасників, а також які умови можуть вважатися дискримінаційними. Європейський суд з прав людини визначає дискримінацію як відмінність у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічній або схожій ситуації. Відповідні висновки суду можна знайти в рішенні суду у справі №42184/05 «Карсон та інші проти Сполученого Королівства» від 16.03.2010 р. та рішенні у справі №13378/05 «Бьорден проти Сполученого Королівства» від 29.04.2008 р.

Принцип недискримінації учасників закріплений у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). У ст. 5 Закону прямо передбачається, що замовники забезпечують вільний доступ всіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом, та не можуть встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Заборону на включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, містить ст. 22 Закону.

Враховуючи, що в Законі України «Про публічні закупівлі» немає переліку умов, які можуть вважатися дискримінаційними, під час оцінки перспектив оскарження необхідно виходити з практики Антимонопольного комітету України та судової практики, що вже склалася у попередні періоди.

Проаналізувавши рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, можна говорити про те, що дискримінаційними визнаються «специфічні» вимоги до предмета закупівлі, відповідати яким може лише один учасник/обмежене коло учасників, та відсутність яких у тендерній документації жодним чином не може вплинути на якість товарів/робіт/послуг (недостатня їх обґрунтованість або навіть недоцільність).

Для прикладу можна навести такі рішення Колегії АМКУ:

  • Рішення від 02.10.2018 р. №10119 про задоволення скарги одного з учасників процедури закупівель виробів з дроту (електродів зварювальних), в якому АМКУ дійшов висновку про необґрунтоване встановлення замовником специфічних технічних параметрів предмета закупівлі. Приймаючи рішення про задоволення скарги, АМКУ виходив з того, що замовник у тендерній документації встановив такі специфічні вимоги до предмета закупівлі (температурний режим роботи, особливі характеристики будови продукції), яким у сукупності не може відповідати звичайний виробник. Водночас таким умовам відповідає продукція лише одного виробника у світі — ESAB AB (Швеція). У зв’язку з цим АМКУ дійшов висновку про порушення зазначеними умовами такого принципу публічних закупівель як недискримінація. Аналогічні висновки АМКУ щодо неможливості необґрунтованого встановлення специфічних вимог викладені у рішенні №4377‑р/пк‑пз від 04.07.2017 р.
  • Рішення від 17.09.2018 р. про задоволення скарги одного з учасників процедури закупівлі мастильних засобів, в якому АМКУ дійшов висновку про необґрунтоване встановлення замовником такої умови як обов’язкове отримання погодження документів, що підтверджують якість товару, конкретним державним підприємством — Харківське конструкторське бюро з двигунобудування. АМКУ зазначив, що відповідна вимога є дискримінаційною, адже замовник не довів необхідність отримання погодження саме від цього підприємства.
  • Рішення від 04.04.2017 р. №1758‑р/пк‑пз про задоволення скарги учасника процедури закупівлі асфальтобетонної суміші, в якому АМКУ дійшов висновку про необґрунтоване встановлення замовником умови про те, що «місцезнаходження заводу/бази навантаження учасника має бути розташоване в м. Києві або у приміській зоні до 10 км від межі м. Києва». Відповідну вимогу АМКУ визнав дискримінаційною, оскільки замовник не довів необхідність розташування заводу/бази учасника саме у зазначеній місцевості.
  • Рішення від 25.09.2018 р. №9891‑р/пк‑пз про задоволення скарги учасника процедури закупівлі твердого палива у зв’язку з необґрунтованим встановленням замовником у тендерній документації вимоги про наявність в учасника не менше ніж 50% марки вугілля, що є предметом цієї закупівлі на складі. Відповідну вимогу АМКУ визнав дискримінаційною щодо учасників процедури закупівлі, в тому числі щодо скаржника.

Судова практика у відповідній категорії справ свідчить про те, що суди застосовують аналогічний з АМКУ підхід у процесі вирішення питання про дискримінаційність умов тендерної документації. Окремо слід зазначити, що під час судового оскарження учасники надають відповідні аргументи вже під час оскарження рішення АМКУ, винесеного за скаргою учасника на результати торгів.

Юлія Стусова, старший юрист, та Артур Вольф, помічник юриста, спеціально для видання «Юридична газета».