Ринок приватного акціонерного капіталу в Україні (надалі – «ПК») має важливе значення для зростання та зміцнення українського бізнесу в усіх секторах економіки. Однак ринок ПК все ще перебуває у стані відновлення після кризових 2008 та 2014 років та нараховує не більше 10 ключових гравців – фондів прямого інвестування. Серед них, зокрема, Dragon Capital, Horizon Capital, East Capital, AVentures, NHC Capital та Sigma Bleyzer.

За загальносвітовою практикою фонди прямого інвестування здійснюють інвестиції у приватні (непублічні) компанії, акції яких не котируються на фондових біржах. Як правило, стратегія фондів прямого інвестування полягає в інвестуванні в акціонерний капітал шляхом придбання міноритарної частки корпоративних прав (20-40 відсотків) та надання засновникам компанії права здійснювати керівництво компанією та вести щоденну комерційну діяльність на власний розсуд. Разом з тим у фонду залишається право бути залученим до прийняття стратегічних рішень. Зазвичай інвестори інвестують в компанії, які швидко зростають, мають потенціал отримання прибутку (зазвичай входять до топ-10 на ринку), але потребують додаткового фінансування або реструктуризації для виходу на новий, більш високий рівень. Фонди прямого інвестування мають багаторічний досвід в управлінні компаніями, що дозволяє їм забезпечувати компанії капіталом та надавати управлінську підтримку з метою збільшення капіталізації, покращення показників діяльності, удосконалення технологій та сприяння довгостроковому розвитку. Інвестиційний період коливається у межах 5-10 років, після чого фонд продає свої цінні папери за більш високою ціною, або, у якості альтернативи, фонд та об’єкт інвестування спільно продають свої акції стратегічному інвестору та розподіляють отриманий прибуток. В цілому, ця світова практика застосовується і в Україні.

Найбільш знакові угоди на українському ринку ПК відбувалися у 2015-2017 роках (придбання Rozetka.ua компанією Horizon Capital – ціна угоди склала 200-700 млн доларів США; придбання компанією Arkema SA голландського виробника клеїв-герметиків у фонду прямого інвестування Egeria – ціна угоди склала 535 млн доларів США). Наразі фонди прямого інвестування продовжують зосереджувати свою увагу на ІТ-секторі (включаючи електронну комерцію та кібербезпеку), що є рушійною силою експорту послуг в Україні.

Правовий режим регулювання ПК в Україні встановлюється загальними засадами Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України № 514-VI «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 року, Закону України No. 5080-VI «Про інститути спільного інвестування» від 5 липня 2012 року, та нещодавно прийнятим новим революційним Законом України №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06 лютого 2018 року (який замінив застарілі положення Закону України від 1991 року «Про господарські товариства»). Зазначені законодавчі акти створюють гнучке правове середовище для приватних інвесторів.

Разом з тим нагальні проблеми української економіки, зокрема недостатньо ефективний захист інвестицій, зловживання монопольним становищем, надмірне регулювання валютних операцій, непрозорі правила взаємодії з державними органами — досі залишаються актуальними й вимагають особливої уваги під час здійснення інвестиційної діяльності та структурування бізнесу в Україні. Проте належне професійне структурування транзакцій дозволяє знизити такі ризики до прийнятного рівня.

Останні зміни до законодавства для ПК

Попередній рік був досить результативним для українського законодавства щодо впровадження позитивних змін.

У лютому 2018 року набрав чинності Закон України No. 1984-VIII  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» від 23 березня 2017 року. Закон запровадив поняття корпоративного (акціонерного) договору та внормував застосування такого інструменту. Це є, беззаперечно, проривом у регулюванні відносин між учасниками/акціонерами, враховуючи негативну судову практику, яка унеможливлювала примусове виконання в Україні такого виду договорів, укладених стосовно українських компаній.

Більше того, Верховна Рада України прийняла довгоочікуваний Закон України №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06 лютого 2018 року, який значно спростив діяльність товариств з обмеженою відповідальністю (надалі – «ТОВ») – найбільш популярного типу компаній для малого та середнього бізнесу. Закон покращив та оновив правову базу, передбачив гнучке регулювання та диспозитивність у відносинах між учасниками, запровадив можливість реалізації дворівневої системи управління для ТОВ та створив нові корпоративні інструменти.

Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», фактично вперше, формалізував юридичну обов’язковість корпоративних (акціонерних) договорів з можливістю їх примусового виконання щодо ТОВ, спростив процедуру внесення вкладів до статутного капіталу, мінімізував обсяг імперативних правил щодо врегулювання внутрішніх корпоративних відносин та значною мірою посилив захист приватних інвесторів від ризиків незаконних рейдерських захоплень. Також законом передбачена можливість обрання наглядової ради як органу управління ТОВ та спрощення вимог щодо кворуму для проведення загальних зборів учасників. Крім того, новий інститут похідних позовів дозволяє акціонеру / учаснику компанії подавати позови до посадової особи компанії з метою відшкодування збитків, завданих такою особою.

Варто також зазначити, що парламент і Національний банк України спільно ініціювали процес лібералізації валютного законодавства, що суттєво вплинуло на інвестиційну привабливість України. Восени 2018 року Верховна Рада прийняла Закон України № 2473-VIII «Про валюту і валютні операції» від 21 червня 2016 року, який, серед іншого, змінив підхід до участі держави в обмінних операціях у бік лібералізації. У свою чергу Національний банк України на рівні власних регуляторних актів почав вживати заходів для вільного обігу валюти, а також поступового скасування валютних обмежень.

Без жодних сумнівів, такі кроки з приведення української правової системи у відповідність з найкращими міжнародними стандартами сприятимуть спрощенню інвестиційної діяльності в Україні та матимуть позитивний вплив на розвиток ринку ПК.

Юридичне структурування угод на ринку ПК

Незважаючи на впровадження згаданих вище нововведень в українське законодавство, для структурування угод з придбання акцій часто використовується поєднання українського законодавства та елементів законодавства іноземних країн.

Серед класичних опцій структурування, найбільш розповсюдженими залишаються опції з набуттям фондами прямого інвестування корпоративних прав компанії-об’єкта інвестування через придбання акцій холдингової компанії-нерезидента, що знаходиться у респектабельній юрисдикції (наприклад, Нідерланди, Люксембург, Кіпр, Швейцарія). При цьому транзакційні документи (угода між акціонерами, договори купівлі-продажу акцій, договори опціону тощо) часто підпорядковуються праву Англії та Уельсу, що є прозорим, передбачуваним та дозволяє досягати більш гнучких домовленостей.

Спори (арбітраж) часто передаються на вирішення Лондонському міжнародному арбітражу. На жаль, наразі українські суди неспроможні ефективно вирішувати усі корпоративні спори через брак відповідного досвіду. Таким чином, підпорядкування вирішення спорів більш розвиненим юрисдикціям може знизити ризики, притаманні українській правовій системі.

При здійсненні спільної діяльності сторони повинні узгодити питання спільного управління бізнесом, вимоги щодо конфіденційності, застереження про заборону конкуренції, стандарти звітності, фінансування, стратегії виходу, арбітраж тощо в акціонерній угоді, статуті холдингової компанії та статутах українських компаній.

У разі структурування угод за правом іноземних юрисдикцій, є важливою наявність інструментів контролю на рівні української компанії, що є об’єктом інвестування. Ці інструменти часто передбачають призначення представника інвестора до виконавчого органу компанії-об’єкта інвестування. Наприклад, призначення члена виконавчого органу з правом блокуючого підпису значних правочинів та обмеження компетенції органів управління компанії щодо здійснення значних правочинів без залучення інвестора-міноритарія.

Нещодавно впроваджені в Україні державні послуги, зокрема автоматичне смс-інформування щодо проведення дій стосовно зміни керівництва компанії та інших корпоративних змін, повністю відкриті державні реєстри юридичних осіб та нерухомого майна, дають можливість контролювати корпоративні дії та операції зі значними активами у режимі реального часу та є корисними інструментами, що допомагають інвесторам почуватися більш впевнено впродовж усього життєвого циклу їхніх інвестицій в Україні.

Сергій Бенедисюк,  партнер, керівник практики корпоративного права та M&A, Юлія Янюк, старший юрист, спеціально для щорічного довідника The Ukrainian Law Firms 2019. A Handbook for Foreign Clients