Механізм ескроу

Угоди, які не передбачають одномоментний перехід права власності на товар/послугу та її оплату, завжди вважалися ризиковими. Для них винайдено чимало механізмів розрахунків, що задовольняють обидві сторони. Оплата з відстрочкою, авансовий платіж, документарний акредитив, документарне інкасо: в нашій країні вони набули найбільшого поширення. Однак всі ці інструменти мають особливості та обмеження в їх використанні.

Убезпечити ризикові операції може також механізм ескроу, який вже використовується в інших юрисдикціях. Особливість механізму ескроу – це проведення розрахунків між сторонами за участю ескроу-агента. На даний момент в Україні ескроу-агентом може бути тільки банківська установа, яка і несе відповідальність перед усіма учасниками угоди відразу. Відповідно, ескроу є гарантією безпеки угоди для всіх сторін, створює необхідний рівень комфорту сторонам угоди і мінімізує їх ризики.

У разі застосування механізму ескроу відповідна умова відображається в основному зобов’язанні (наприклад, договір купівлі-продажу акцій) та є однією з його істотних умов.

Для реалізації цього механізму клієнт укладає з банком договір умовного зберігання – договір ескроу. На підставі такого договору банк відкриває спеціальний рахунок – ескроу, на який зобов’язується приймати і перераховувати грошові кошти, отримані від власника рахунку або від третіх осіб. Гроші на рахунку ескроу мають строго цільове призначення, вказане власником рахунку. Наприклад, банк надає у випадках, передбачених договором, клієнту послуги з перерахування цих коштів бенефіціару (вказана власником рахунку особа), а також послуги з повернення таких коштів власнику рахунку за наявності передбачених договором підстав.

Особливістю ескроу-рахунку є те, що ані власник рахунку, ані бенефіціар не можуть розпоряджатися коштами, які знаходяться на такому рахунку,  до моменту настання умов, визначених договором.

З одного боку, гроші на рахунку ескроу гарантують бенефіціару, що він їх отримає в разі виконання своїх зобов’язань (поставка товару, виконання послуги тощо), і в цьому випадку гроші забезпечують виконання зобов’язань власника рахунку. А з іншого боку – це спосіб проведення розрахунків, при якому гроші не будуть безпідставно перераховані. Хоча сторони можуть передбачити й інші умови.

Припинення договору умовного зберігання настає після закінчення терміну ескроу, інших зобов’язань, а також в разі ліквідації банку.

Squeeze-out та зміни законодавства  

З середини 2017 року в українському корпоративному законодавстві з’явився squeeze-out – поширена у світовій практиці процедура, при якій власник домінуючого контрольного пакета акцій має право вимагати від міноритаріїв продати свої цінні папери, ставши таким чином єдиним власником компанії. Але вона не могла бути реалізована через відсутність нормативно-правового врегулювання НБУ.

З набранням чинності постанов Національного банку України №133 від 18.12.2017 «Про затвердження змін до деяких нормативно-правових актів Національного банку України» (далі – Постанова №133) та №147 від 28.12.2017 «Про затвердження змін до деяких нормативно- правових актів Національного банку України» (далі – Постанова №1147) українські банки можуть надавати послуги з обслуговування рахунку ескроу власникам домінуючого контрольного пакета акціонерних товариств за процедурою squeeze-out (передбачає право особи або осіб, які діють спільно, власників 95% акцій і більше здійснювати примусовий викуп акцій у акціонерів).

Також, крім безпосередньо обслуговування ескроу-рахунків, відповідно до Постанови №133 до функцій ескроу-агентів належать:

  • укладання договорів із заявником вимоги;
  • зарахування коштів на рахунок ескроу, відкритий заявником вимоги, і перерахування їх на рахунок бенефіціара або виплата бенефіціару відповідних коштів готівкою;
  • встановлення особи бенефіціара і перевірка наявності у нього права на отримання коштів.

Сьогодні деякі українські банки вже реалізують процедуру squeeze-out з відкриттям рахунків ескроу для перерахування грошей, з якого міноритарні акціонери можуть зняти кошти за свої акції. Вартість відкриття та обслуговування рахунку ескроу узгоджується з банком на підставі тарифів.

Вимоги щодо ідентифікації та верифікації клієнта при укладанні договору ескроу аналогічні вимогам щодо ідентифікації під час укладання договору банківського вкладу та договору банківського рахунку. Вони встановлені Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземній валютах, яка затверджена постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 №492.

По рахунку ескроу виконуються виключно операції:

  • по зарахуванню банком отриманих від власника рахунку та/або від третіх осіб грошових коштів, які при настанні умов, визначених договором рахунку умовного зберігання (ескроу), перераховуються бенефіціарам або повертаються власнику рахунку;
  • пов’язані зі накладанням стягнення на майнові права на грошові кошти, що зберігаються на рахунку умовного зберігання (ескроу), або на права вимоги власника рахунку або бенефіціара до банку на підставі договору рахунку умовного зберігання (ескроу);
  • зі сплати винагороди банку за послуги з обслуговування рахунку ескроу.

Нові можливості для бізнесу

З огляду на досвід європейських країн, США та інших, ескроу-рахунки мінімізують ризики і збитки в разі порушення або невиконання зобов’язань контрагентом в наступних сферах: відшкодування збитків, злиття і поглинання, будівництво, судові провадження, ліцензування програмного забезпечення, захист навколишнього середовища, прийняття на зберігання , придбання і продаж нерухомості, в тому числі і земельних ділянок, франчайзинг, захист прав інтелектуальної власності.

Для прикладу, розглянемо схему з використання рахунку ескроу при операціях з нерухомістю. Продавець домовляється з покупцем про умови угоди, покупець перераховує кошти на ескроу-рахунок, його в будь-який момент можуть перевірити і покупець, і продавець, але зняти з нього кошти можна буде тільки після того, як виконані всі умови і підписані документи. Банк, як ескроу-агент, стежить за виконанням умов угоди в цілому. Залежно від конкретної ситуації і намірів сторін, умови договору умовного зберігання можуть бути ускладнені. Наприклад, ескроу-агентів може бути два або більше, документи можуть передаватися на зберігання в банківську комірку ескроу-агента, грошові кошти можуть бути перераховані частинами і акумулюватися на ескроу-рахунку або ж відразу бути перераховані продавцю, і інші умови.

У деяких країнах послуги ескроу-агентів обов’язкові для всіх угод з нерухомістю, а їх коло не обмежується лише банками та фінансовими установами. Слід зазначити важливість репутації ескроу-агента, ступеня його професіоналізму, а також наявності довірчих відносин між усіма учасниками угоди. Незважаючи на наявність договору і закріплених в ньому умов, сторони довірять виконання функцій ескроу-агента структурі з репутацією.

В Україні в перспективі функції ескроу-агентів будуть виконувати не тільки банки, але і юридичні компанії, а також нотаріуси і адвокати. А рахунок ескроу буде призначений для зберігання не тільки грошей, але і документів або іншого майна.

Із внесенням змін до чинних нормативно-правових актів використання ескроу-рахунків буде частіше зустрічатися у всіх типах трансакцій по злиттю і поглинанню (M&A), придбанню і будівництву нерухомості, в експортних та імпортних операціях. Банки при цьому будуть дотримуватися балансу інтересів сторін при використанні ескроу-рахунків.

Катерина Бредуляк, старший юрист,  спеціально для «Юрист і закон» № 13, 06.04.2018 – 12.04.2018