Однією з важливих цілей недавньої реформи корпоративного законодавства стало впровадження корпоративного договору, покликаного стати більш гнучким інструментом для договірного регулювання відносин між учасниками спільних підприємств (joint ventures), закріплення їх специфічних прав, обов’язків і способів правового захисту.

При цьому, попри свій потенціал, в силу відсутності судової практики й побоювань щодо ефективності судового захисту, корпоративні договори є недостатньо поширеними в Україні, використовуються в основному малим та середнім бізнесом й мають певні особливості практичної імплементації.

1. Межі регулювання

Виходячи з визначення Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі – «Закон»), згідно з корпоративним договором учасники товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю (далі – «Товариство») зобов’язуються реалізувати свої права і повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації.

При цьому законодавство не містить визначення «повноваження учасників», проте дає визначення і надає невичерпний перелік їх прав.

При імплементації на практиці першочерговим аспектом є співвідношення сфери регулювання корпоративного договору з нормами Закону та статутом Товариства.

Згідно із законодавством корпоративним договором можуть регулюватися два блоки питань, а саме особливості управління Товариством (доповнюючи й розширюючи положення статуту) і розпорядження корпоративними правами.

Гнучкість корпоративного договору дає можливість сторонам використовувати властиві іноземним юрисдикціям інструменти для вирішення тупікових ситуацій (deadlocks clauses), такі, як російська рулетка, техаська перестрілка та інші. При цьому виходячи з нашої практики, часто такі інструменти є новими для розуміння сторін. Також залишається невідомим який підхід виберуть судді при розгляді спорів щодо таких домовленостей в подальшому.

Слід враховувати, що корпоративний договір відображає виключно домовленості учасників Товариства, предметом його регулювання не є правила функціонування Товариства та його органів. Таким чином, незважаючи на право учасників здійснювати управління Товариством через виконавчий орган, корпоративний договір не може зобов’язувати директора або інших посадових осіб вчиняти певні дії від імені Товариства.

Для врегулювання відносин між учасниками щодо призначення менеджменту й обсягу його повноважень, доцільно визначити корпоративним договором порядок пропозиції кандидата (наприклад, однією зі сторін договору), обов’язок усіх учасників голосувати за запропонованого кандидата або встановити кількість голосів, необхідну для прийняття такого рішення (наприклад, кваліфікаційна більшість без урахування голосу учасника, який запропонував кандидатуру).

Крім регулювання корпоративним договором, у статуті Товариства сторонам доцільно встановити додаткові інструменти контролю. Наприклад, для забезпечення контролю над рішенням менеджменту передбачити колегіальний виконавчий орган з призначенням директора кожним з учасників, а також визначити кількість голосів, яка необхідна для контролю прийняття рішень на загальних зборах.

2. Сторони корпоративного договору

Проблемним аспектом залишається суб’єктний склад корпоративного договору. Основне питання полягає в тому, чи можуть виступати сторонами корпоративного договору інші суб’єкти окрім учасників Товариства (наприклад, саме Товариство, майбутні учасники і т.д.).

Законодавче визначення корпоративного договору можливо тлумачити таким чином, що його сторонами можуть виступати виключно учасники, оскільки предметом корпоративного договору є зобов’язання учасників реалізовувати свої права і повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації.

Однак, існує думка, що вказане визначення може тлумачитися більш широко, оскільки дефініція корпоративного договору стосується виключно його предмета, а не сторін.

В іноземних юрисдикціях (наприклад, згідно з правом Англії та Уельсу) Товариство може виступати стороною корпоративного договору та, в разі необхідності, додатково забезпечувати виконання певних положень такого договору.

В Україні до моменту формування судової практики, включення в корпоративний договір інших сторін, крім учасників, тягне ризики визнання відповідних положень недійсними.

3. Реалізація нових інструментів: опціон і безвідклична довіреність

Закон встановлює можливість закріплення в корпоративному договорі опціону, а саме умов, згідно з якими учасник має право або зобов’язаний купити або продати частку в статутному капіталі (її частину), а також визначення випадків, коли таке право чи обов’язок виникає.
Опціон на покупку (call option) або продаж (put option) надають можливість учасникам Товариства убезпечити свою участь в бізнесі від недобросовісних дій партнерів.

Оскільки інструмент є новим, невідомо яким чином складеться судова практика щодо зобов’язання сторони продати свою частку в разі недотримання умов корпоративного договору.

При цьому необхідно зазначити, що положення опціону, зазначені в конфіденційному корпоративному договорі, не є автоматичною підставою для реєстрації набуття чи відчуження частки. У корпоративному договорі необхідно передбачити зобов’язання підписати акт прийому-передачі частки (включно з наданням прав такого підписання згідно безвідкличної довіреності).

Що стосується безвідкличної довіреності, всупереч правовій природі довіреності відповідно до Цивільного кодексу України, яка фактично базується на фідуціарних відносинах, безвідклична довіреність може виступати способом забезпечення зобов’язань за корпоративним договором в ролі «примусового інструменту» відчуження частки.

При цьому необхідно враховувати положення Закону, яким передбачено, що у разі порушення прав та інтересів довірителя представник на вимогу довірителя повинен припинити користуватися безвідкличною довіреністю і відмовитися від неї, а у разі виникнення спору, безвідклична довіреність може бути скасована судом.

Зважаючи на відсутність судової практики наявність зазначеної норми може призвести до широкого тлумачення випадків порушення прав та інтересів довірителя, що у свою чергу призведе до неефективності застосування безвідкличної довіреності.

Для забезпечення механізму ефективної реалізації безвідкличної довіреності при її оформленні важливо детально описати алгоритм дій представника при настанні обставин, які призводять до можливості реалізувати права згідно з довіреністю, і обсяг повноважень, наданих довірителем.
Наскільки нам відомо, станом на сьогоднішній день, нотаріуси вже здійснюють нотаріальне посвідчення безвідкличних довіреностей.

4. Відповідальність за порушення корпоративного договору

Корпоративний договір не є статутним документом Товариства та, таким чином, відповідальність за порушення умов такого договору є виключно договірною. Сторони можуть передбачити відшкодування збитків та / або штраф, а також опціон на продаж частки.
На практиці у бізнесу часто виникає питання можливості встановлення додаткових санкцій за порушення корпоративного договору, наприклад, виключення учасника Товариства без виплати вартості його частки, безстрокове обмеження права отримання дивідендів і інше.
У цьому аспекті важливо відзначити, що випадки виключення учасника встановлені Законом. Зокрема, за невнесення учасником вкладу для погашення заборгованості, загальні збори можуть прийняти рішення про виключення такого учасника. При цьому представляється, що аналогічне рішення про виключення не може бути прийнято при порушенні учасником інших положень договору, оскільки корпоративним договором сторони не можуть доповнювати передбачені законодавством випадки.

У більш широкому контексті, в разі виникнення спору, суд може не порахувати пропорційною встановлену відмову учасника від деяких прав, наприклад, обмеження права на отримання дивідендів або відчуження часток. Таким чином, в корпоративному договорі сторони можуть встановити конкретний період, наприклад 3-5 років, протягом якого прибуток буде направлятися на реінвестування або частки не будуть відчужуватися, але такі обмеження повинні бути логічними і обґрунтованими.

Відповідно, на нашу думку, встановлення в корпоративному договорі додаткових санкцій, повної відмови і безстрокових обмежень прав учасника тягне ризики оскарження таких положень.

Висновки

Незважаючи на зазначені проблемні моменти в реалізації, після прийняття Закону учасники Товариств отримали додаткову можливість регулювати чималу кількість питань корпоративного управління. В першу чергу це актуально для локального бізнесу, у якого немає потреби структурування в інших юрисдикціях і розробці корпоративного договору із застосуванням іноземного права.

Подальше використання корпоративних договорів буде коригуватися судовою практикою, яка на даний момент знаходиться в процесі формування.

Також необхідно пам’ятати, що для успішної реалізації спільної діяльності підприємства, мало наявності одного корпоративного договору, спочатку сторонам слід правильно вибудовувати всю корпоративну модель управління Товариством, в тому числі на рівні регулювання статутом.

Сергій Бенедисюк, партнер, керівник практики корпоративного права та M&A, Юлія Янюк, старший юрист, спеціально для видання «Юридическая практика»