Суть інвестиційного арбітражу полягає в тому, що іноземний інвестор може звернутися до висококваліфікованих (зокрема, незалежних) іноземних судів для захисту своїх прав та інтересів у разі їх порушення державою, що приймає інвестиції. Ці спори виокремлюють в окрему категорію, оскільки відповідачем в обов’язково виступає держава. Це створює цілу низку нюансів, які варто знати, щоб розуміти перспективність такого процесу в кожному окремому випадку.

Міжнародне право та інвестиційні трибунали

Як правило, судяться в порядку інвестиційного арбітражу на підставі двосторонніх або багатосторонніх, або секторальних інвестиційних договорів, що закріплюють режим державного регулювання іноземних інвестицій. В першому випадку це угоди про сприяння і взаємний захист інвестицій, в інших – угоди із застереженням про врегулювання інвестиційних спорів, що підписані, ратифіковані, прийняті або є обов’язковими в інший спосіб для більше, ніж двох держав. До останніх належать, зокрема, угоди про вільну торгівлю, Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 р., Договір до Енергетичної Хартії. Згідно з цими нормативними документами, інвестори можуть обирати, в яких судах вони бажають судитися проти держави.

Найпоширенішими судами, що розглядають інвестиційні спори на вибір інвестора:

  • Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів, що діє в рамках Конвенції 1965 р., (далі – «Центр»);
  • ad hoc трибунали, тобто, такі, що створюються для вирішення конкретного інвестиційного спору, зазвичай за Арбітражним регламентом Комісії ООН з права міжнародної торгівлі 1976 р. (ЮНСІТРАЛ);
  • Арбітражний суд Міжнародної торгової палати;
  • Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма;
  • ad hoc трибунали, що діють відповідно до арбітражних правил, передбачених угодами про сприяння і взаємний захист інвестицій.

Механіка ініціювання інвестиційного арбітражу

Щоб ініціювати процес інвестиційного арбітражу, інвестор має встановити порушення державних гарантій щодо його інвестицій. Хоча інвестиційні угоди доволі красномовні на декларування гарантій щодо недискримінації іноземних інвестицій та в цьому зв’язку містять багато складних правових формулювань в підтримку захисту іноземних інвестицій, на практиці є поширеним  втручання органів державної влади та посадових осіб в діяльність іноземних інвесторів. Такі порушення мають різні форми та не обмежуються вчиненням примусових дій, змінами в законодавстві (у результаті чого  інвестиції втрачаються), відмовою у видачі дозвільної документації на провадження інвестиційної діяльності.

Однак перед тим, як подати позовну заяву в порядку інвестиційного арбітражу, необхідно дотриматися стандартної вимоги вирішення спору за доарбітражною процедурою. Як правило, це період  «охолодження» 3-6 місяців, що починається з дати направлення повідомлення про арбітраж уповноваженій особі держави. Виконувати цю вимогу важливо з кількох причин. По-перше, таким чином існує вірогідність, що інвестор та держава все ж зможуть домовитися не вдаючись до процесу. По-друге, чітке дотримання цієї доарбітражної процедури, незалежно від успіху переговорів, мінімізує ризик відмови трибуналу в розгляді спору.

Застосовуване право та нюанси розгляду за Конвенцією 1965 р.

Філософія гнучкості прослідковується в інвестиційному арбітражі, де сторони процесу можуть вибирати право, що застосовуватиметься до розгляду спору. Як правило, сторони домовляються про право, а за відсутності згоди сторін у більшості випадків застосовуються норми міжнародного права та право держави, що приймає інвестиції, або ж право, яке обирає трибунал.

Для розгляду спору в Центрі за Конвенцією 1965 р. необхідно мати згоду сторін про передачу спору до цього центру. Окрім того, як умову про згоду на передачу спору держави можуть вимагати попереднього звернення до національних засобів. Конвенція 1965 р. надає інвестору додаткові важелі впливу на державу, що приймає інвестиції. Так, якщо приймаюча держава не виконуватиме арбітражне рішення чи не вчинятиме заходів згідно з ним, держава інвестора може надати інвестору дипломатичний захист або ж ініціювати арбітраж проти держави, що приймає інвестиції.

Виконання рішень

Традиційно найважливішим залишається питання виконання рішень інвестиційних арбітражів. Адже державні активи користуються суверенним імунітетом, що унеможливлює застосування примусових заходів щодо них, використання їх для забезпечення позову чи звернення на них стягнення. Рішення інвестиційних арбітражів остаточні та обов’язкові до виконання, що реалізується за Конвенцією 1965 р. або Конвенцією про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.. Однак за обох режимів існують підстави для анулювання, призупинення чи скасування рішень.

Рішення Центру підлягають визнанню та  виконанню в автоматичному порядку як остаточні рішення державного суду в державах, які є учасниками Конвенції 1965 р. Вони також можуть бути скасовані з доволі цікавих підстав. Зокрема, у зв’язку з корупційними діяннями учасника чи учасників складу арбітражного трибуналу, значним відхиленням від процедури, відсутністю в арбітражному рішенні належного обґрунтування.

Конвенція 1958 р. має дещо інший підхід та реалізовує примусове виконання рішень у державах, які є її учасниками, а також передбачає можливість відмови у виконанні арбітражних рішень. Водночас накладення арешту на державні активи або вжиття інших заходів можливі виключно за згодою компетентних органів приймаючої держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором або її національним законодавством. Відповідно, імунітет підлягає скасуванню за умови відмови від нього державою. Наприклад, згідно з законом Англії про державний імунітет 1978 р., держава відмовляється від імунітету для цілей арбітражного процесу, а також пов’язаного з ним процесу в англійському суді за умови, що, серед іншого, надала свою письмову згоду подати спори до арбітражу.

Однак у багатьох юрисдикцій відмова від суверенного імунітету шляхом такої згоди держави має включати саме стадію виконання, чим і уможливлюється звернення стягнення на державні активи. Прикладом є рішення Верховного суду Німеччини щодо виконання Арбітражного рішення у справі Walter Bau AG проти Королівства Тайланду за Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ, де вказав на необхідності в наявності чіткої та однозначної відмови від імунітету на стадії виконання. У Франції відмова від імунітету має визначати, які саме активи чи клас активів звільняється від імунітету. У Швейцарії відмова від суверенного імунітету може включати в себе як відмову від юрисдикційного імунітету, так і імунітету від виконання.

Державне майно звільняється від імунітету, якщо актив використовується з комерційних міркувань. Однак на практиці досягти скасування непросто, так як держава може заявляти, що такий актив є державним та використовується саме в інтересах держави.

Тому важливо визначати природу активів, якими володіють приймаючі держави. Оптимальним майном, на яке можливо звернути стягнення в примусовому порядку, є нерухоме майно. Зокрема, за правом Англії та Австралії, до таких активів не застосовуються норми про державний імунітет. І навпаки, найменш реалістичним, з точки зору стягнення, активом, є ліквідні кошти. Останні держава може охарактеризувати як кошти, що зберігаються або вкладаються для державних цілей.

Висновок

Хоча з розвитком інвестиційного арбітражу національні суди в різних юрисдикціях світу стають все більш проарбітражними, цей підхід ще не зазнав значної підтримки в іноземних державах в частині скасування суверенного імунітету. Як наслідок, відсутня уніфікована позиція щодо можливості виконання винесених на користь інвесторів арбітражних рішень, що, в свою чергу, впливає на інвестиційну привабливість таких країн. Отже, готовність держав бути рівноправною стороною процесу на рівні з інвесторами, а також приєднання держав до єдиних правил виконання арбітражних рішень і режиму імунітету щодо державного майна, могли б продемонструвати політичну послідовність та стимулювати зростання в надходженнях іноземних інвестицій.

Сергій Ярошенко, старший юрист, та Валерія Шаблій, молодший юрист, спеціально для видання «Юридична газета»