Ігор Кравцов, керуючий партнер, та Сергій Ярошенко, старший юрист підготували захоплюючу історію про те, як наша фірма намагається допомогти Україні в захисті порушених прав шляхом представництва її інтересів в інвест арбітражах, і про те, як Україна як держава занадто і необґрунтовано вибаглива.

Попри зростаючу популярність інвестиційного арбітражу Адміністрації морських портів України так і не вдалося найняти арбітражних адвокатів. Що гарного з цього можна очікувати?

Незважаючи на не простий час, що слідував за анексією Криму Російською Федерацією у 2014 році, Україна продемонструвала свою міць на фронті юридичному. У пошуках правосуддя українські позивачі ініціювали проти Росії з десяток інвестиційних арбітражних проваджень на загальну суму понад 10 млрд доларів, вимагаючи сплати компенсації за незаконно експропрійовані інвестиції. Майже половина з цих арбітражів уже вирішена на користь інвесторів, а розгляд решти справ триває досі. Остання арбітражна практика на користь інвесторів однозначно підвищила зацікавленість клієнтів в арбітражі та додала юристам упевненості в перспективності складних арбітражних спорів у майбутньому.

Зважаючи на значний досвід у сфері вирішення арбітражних спорів, юридичною фірмою EVRIS було прийнято рішення скористатися цією можливістю та взяти участь у публічній закупівлі на залучення юридичного радника для представництва в потенційному арбітражному спорі інтересів позивача, Адміністрації морських портів України (АМПУ). Однак ця можливість виявилася дедалі менш реалістичною після того, як фірмою було проаналізовано низку дискримінаційних умов, виконання яких було обов’язковим для участі в тендері. Отож у цій статті ми ділимось спостереженнями про те, як АМПУ так і не вдалося залучити юридичного радника у сфері арбітражу, і як EVRIS вдалося досягти позитивного результату.

Для України АМПУ має стратегічне значення. Серед іншого, Адміністрація здійснює управління державним майном в морських портах України та залучає інвестиції в портову інфраструктуру. На Кримському півострові в АМПУ налічуються втрачені інвестиції попередньо в розмірі 40-50 мільйонів доларів США, чим і обґрунтовується необхідність арбітражу. Для захисту своїх прав як інвестора АМПУ було ініційовано відкритий тендер на закупівлю юридичних послуг для підготовки та подачі до Російської Федерації повідомлення про арбітраж в рамках двосторонньої  угоди між Україною та Росією про заохочення та взаємний захист інвестицій («Угода») – для активації шестимісячного періоду мирного вирішення спору.

На наше здивування, умови тендеру АМПУ виявилися настільки жорсткими, що в результаті лише одна юридична фірма змогла подати заявку на участь у закупівлі. Однак саме завдяки цьому факту – недостатній кількості учасників – фірма, що подалася, була виключена з переліку учасників тендеру, а тендер, зрештою, було припинено.

Бажаючи взяти участь у тендері, EVRIS було висловлено свою позицію незгоди з певними умовами закупівлі, які фірма вважала необґрунтованими, дискримінаційними й такими, що негативно впливають на чесну конкуренцію, а ці умови було оскаржено. Власне процедура оскарження передбачала подання письмової скарги до Антимонопольного комітету України (АМКУ) та участі в усних слуханнях. На відміну від скарги LALIVE, єдиної іншої юридичної фірми, що оскаржувала умови закупівлі, та якій було повністю відмовлено в задоволенні скарги, скаргу EVRIS було задоволено частково.

Перша умова, що, на думку EVRIS, була дискримінаційною, стосувалася наявності в учасника тендеру досвіду виконання аналогічного договору. Тобто, учасник тендеру повинен був мати досвід складання повідомлення про арбітраж саме до уряду Російської Федерації згідно з чинною Угодою. У будь-яких випадках, коли в інвестиційному арбітражі надавалися юридичні послуги проти особи відповідача, іншої від Російської Федерації, – такий досвід вважався нерелевантним.

Іншою дискримінаційною умовою передбачалося надання на ринку учасником закупівлі послуг  однією й тією ж юридичною особою якнайменше протягом 20 років. Це також здавалося не доречним, враховуючи цілу низку корпоративних реорганізацій, які відбувалися протягом останнього десятиліття.

Згідно з третьою дискримінаційною умовою, учасник тендеру мав надати підтвердження успішного представництва інтересів держави України в інших арбітражних судах. При цьому, не бралося до уваги представництво інтересів інших держав в інвестиційних арбітражних спорах.

Усе це свідчить про відсутність належної тендерної структури, яка сприяла б залученню компетентних юридичних радників. Після розгляду письмової скарги та проведення низки слухань, у яких брали участь юристи EVRIS, наполягаючи на виключенні дискримінаційних умов і сприянні конкуренції в цій закупівлі, АМКУ було частково задоволено скаргу EVRIS.

Імовірно, EVRIS зайняла правильну позицію, прийнявши рішення про оскарження. Насправді ж тендерні умови були настільки необґрунтованими, що гіпотетично лише кілька юридичних фірм у всьому світі змогли б взяти участь у тендері, але і вони не подалися. У результаті лише одна фірма подала свою заявку на участь у закупівлі, і тому тендер було припинено.

Цей тендер не відбувся завдяки нерозсудливості АМПУ, діями якої було суттєво звужено коло потенційних радників до кількох компаній. АМПУ не  просто втрачає час для ініціювання арбітражного процесу, а ще і несе витрати у зв’язку з підготовкою до тендеру, який так і не відбувся, а також у зв’язку з недоотриманням вигоди в результаті успішного арбітражного процесу, який наразі не розпочато.

Однак, на майбутнє  EVRIS рекомендує прописувати тендерні умови таким чином, щоби вони були більше орієнтовані на постачальників послуг, що, у свою чергу, дозволило би залучати більше юридичних радників. Це сприятливо вплинуло б на підвищення конкуренції між учасниками закупівлі. Для держави це означало би  найкращі умови співпраці, що, у кінцевому рахунку, має сприяти успішності арбітражу. Ми оптимістично дивимося на потенційні можливості щодо інвестиційних арбітражів, які наразі є в Україні, та сподіваємося на позитивний розвиток подій щодо тендеру АМКУ.