Сьогодні концесія є найбільш популярним видом державно-приватного партнерства (як в Україні, так і за кордоном), але наразі майже всі концесійні проекти в Україні є незначними та реалізовуються у сфері житлово-комунальних послуг (збору/очищення/розподілення води та збору/вивезення/утилізації відходів). Однак механізм концесії, за умови його належного нормативно-правового забезпечення, може використовуватися як для реалізації масштабних інфраструктурних проектів (портових, залізничних, авіаційних та дорожніх), так і з метою ефективного володіння та управління державними активами, що не підлягають приватизації.

Поняття концесії з’явилося в українському законодавстві ще у 1999 р. з прийняттям Закону України «Про концесії». Сьогодні вже є 4 закони, що регулюють питання концесії загалом та окремих галузей/об’єктів. Проте відповідні закони пропонують регулювання, не надто привабливе для інвесторів, пропонуючи незрозумілий та складний механізм передачі об’єктів у концесію. Протягом останніх років особливо активно ведуться розмови щодо необхідності покращення концесійного законодавства, що дозволило б збільшити привабливість України як концесієдавця.

03.04.2018 р. ВРУ прийняла в першому читанні Проект Закону України «Про концесії» №8125 (далі – Проект). Перша презентація Проекту, що розроблявся за участю експертів ЄБРР, відбулась ще у вересні минулого року. Вже тоді було заявлено, що Проект покликаний не лише гармонізувати наявні концесійні закони, але й врахувати вимоги європейського законодавства у відповідній сфері. Пропонуємо більш детально зупинитися на окремих положеннях Проекту та спробувати розібратися в його перевагах і можливих недоліках.

Отже, на відміну від чинного законодавства, Проект передбачає, що ініціаторами підготовки пропозицій щодо концесії можуть бути не лише органи виконавчої влади, місцевого самоврядування, АРК та державні підприємства, але й інвестори (як резиденти, так і нерезиденти). Безперечно, така новела є позитивною та дозволить інвесторам вкладати кошти у проекти, які їх цікавлять.

Загалом, як і зараз, Проект передбачає передачу того чи іншого об’єкта у концесію на підставі концесійного конкурсу. Водночас в окремих випадках Проектом допускається укладення концесійного договору без проведення відповідного конкурсу – шляхом прямих переговорів. Відповідне рішення може бути прийнято КМУ у разі необхідності забезпечення національної безпеки та оборони, можливості виконання робіт (послуг) лише однією особою (у випадках ноу-хау, авторських прав тощо) або у разі отримання позитивного висновку внаслідок проведення аналізу ефективності здійснення концесії за результатами аналізу пропозиції особи. З одного боку, це виглядає як спрощення процедури для інвесторів, але з іншого – така можливість містить певні корупційні ризики.

Цікавою новелою Проекту є можливість фактичної трансформації оренди об’єктів державної власності у концесію. Проектом передбачається, що концесійний договір може бути укладений без проведення конкурсу шляхом прямих переговорів з орендарем за умови дотримання певних вимог: щодо строку дії договору, відсутності істотних порушень договору оренди, відповідність орендаря встановленим вимогам до концесіонера та ін. На жаль, поки що положення Проекту щодо такої трансформації прописані не до кінця. Зокрема, незрозуміло, що вважати істотним порушенням договору оренди, а також що повинна містити в собі концептуальна записка, яка подається орендарем у процесі підготовки пропозиції стосовно концесії.

Варто звернути увагу на питання забезпечення концесіонера земельною ділянкою для реалізації відповідного проекту. Згідно з Проектом, умови надання такої ділянки, як і зараз, належать до істотних умов концесійного договору. Чинне законодавство, на відміну від Проекту, не містило детальних умов щодо виділення відповідної земельної ділянки. Натомість Проект передбачає, що формування відповідної земельної ділянки забезпечується концесієдавцем, але всі пов’язані з цим витрати надалі компенсуються концесіонером. Проектом також передбачено, що у разі ненадання концесіонеру права користування на земельну ділянку протягом 9 місяців він має право розірвати договір в односторонньому порядку. Поки що незрозуміло, чи отримає в такому випадку концесіонер якесь відшкодування своїх збитків та чи повертатиметься йому реєстраційний внесок (сума якого є достатньо значною та може становити до 500 мінімальних заробітних плат).

Як і чинне законодавство, Проект передбачає можливість переходу до концесіонера певних прав та обов’язків підприємства, активи якого передані у концесію. Водночас Проект містить більш детальні норми щодо правонаступництва концесіонера, яке є можливим у разі ліквідації підприємства, все майно якого передано у концесію. Таке правонаступництво включає, серед іншого, перехід прав та зобов’язань за судовими процесами, відкритими виконавчими провадженнями, а також дебіторську та кредиторську заборгованість підприємства. Це положення навряд чи можна вважати привабливим для потенційного інвестора, оскільки воно може призвести до значних додаткових та непередбачуваних витрат. Безперечно, позитивними виглядають положення Проекту стосовно можливості вибору сторонами концесійного договору механізму та процедури вирішення спорів між сторонами концесійного договору в національному, міжнародному комерційному чи інвестиційному арбітражі. Чинне законодавство також передбачало можливість вирішення спорів у міжнародному арбітражному суді, але в Проекті є більш детальні положення з цього приводу.

Проект також містить низку інших новел, зокрема щодо сплати концесійних платежів, можливості укладення концесійного договору з наступним за результатом учасником (у разі не укладення договору з переможцем конкурсу); можливості залучення радників (для підготовки пропозицій, конкурсної документації) та міжнародних фінансових організацій тощо. Крім того, Проект містить спеціальні норми щодо будівництва/ експлуатації автомобільних доріг на умовах концесії, при цьому умови проведення відповідного концесійного конкурсу затверджуються КМУ.

Загалом, Проект виглядає достатньо цілісним, але реалізація окремих його положень потребує прийняття підзаконних нормативно-правових актів (наприклад, щодо моніторингу виконання договорів концесії, перевірки об’єктів оренди, що плануються до передачі у концесію, залучення радників). Варто зазначити, що прийняття Проекту потребуватиме внесення певних змін до Закону України «Про державно-приватне партнерство», який містить загальні норми щодо реалізації всіх форм такого партнерства, включаючи концесію.

Загалом, Проект дозволяє створити прозорий та простий механізм концесії (за умови його належного доопрацювання), що повинно сприяти покращенню інвестиційного клімату в Україні. Тому сподіваємося, що вже найближчим часом Проект буде доопрацьований та остаточно прийнятий ВРУ, особливо з огляду на нещодавній офіційний запуск проектів концесії щодо ДП «Стивідорна компанія «Ольвія» та ДП «Херсонський морський торговельний порт», вибір концесіонера за якими може відбутися вже за новою процедурою.

 

Сергій Бенедисюк, керівник практики корпоративного права та M&A

Анна Кремньова, старший юрист практики корпоративного права та M&A

спеціально для «Юридичної газети», №15 (617), 10.04.2018