Концесія є найбільш популярним видом державно-приватного партнерства і класичним прикладом ситуації win-win. Так, з одного боку, держава шляхом залучення приватного капіталу отримує можливість ефективно і якісно реалізовувати проєкти, що мають важливе суспільне значення. З іншого боку, концесіонер отримує фінансову вигоду від участі в проєкті у вигляді плати за послуги, що надаються їм за допомогою використання об’єкта концесії.

На даний момент існуючі закони пропонують непрозорий і складний механізм передачі об’єктів в концесію, який є не дуже привабливим для інвесторів.

Ухвалення нового закону про концесії є пріоритетним для нового Парламенту, оскільки за умови належного правового забезпечення, концесія може використовуватися як для реалізації масштабних інфраструктурних проєктів (авіаційних, портових, залізничних), так і з метою ефективного управління державними активами, що не підлягають приватизації, що у свою чергу дозволить поліпшити інвестиційний клімат в Україні.

Раніше прийнятий в першому читанні проєкт Закону про концесії № 8125 (далі – Законопроєкт), серед іншого:

• надає можливість ініціювання концесії безпосередньо потенційними концесіонерами (як резидентами, так і нерезидентами);
• в окремих випадках допускає укладення концесійного договору без проведення відповідного конкурсу – шляхом прямих переговорів;
• передбачає забезпечення концесіонера земельною ділянкою;
• надає право передачі вирішення спорів, що виникають у зв’язку з договором концесії, в міжнародний комерційний або інвестиційний арбітраж.

Водночас, в Законопроєкті містяться неточності й прогалини, що потребують додаткового доопрацювання.
Зокрема, спостерігається неузгодженість при визначенні правового статусу концесіонера. Виходячи з визначення терміна «концесіонер», яке міститься в загальних положеннях Законопроєкту, їм може бути тільки резидент України. У свою чергу, далі по тексту вказується, що претендентами на участь в конкурсі на укладення договору концесії можуть бути також нерезиденти.

За загальним правилом передача об’єкта в концесію здійснюється на підставі конкурсу, проте в певних випадках Законопроєктом також передбачений позаконкурсний порядок визначення концесіонера шляхом проведення прямих переговорів, в тому числі з існуючим орендарем державного майна. На нашу думку, подібна альтернативна процедура вибору концесіонера є більш привабливою і спрощеної для інвестора, але в зв’язку з наявністю не до кінця врегульованих умов, несе можливі корупційні ризики.
Додатково потрібно усунення всіх спірних питань відведення концесіонеру земельної ділянки, необхідної для реалізації відповідного проєкту. Наприклад, одним з таких питань, є компенсація збитків концесіонера в разі розірвання договору концесії унаслідок ненадання йому права користування земельною ділянкою.

Також завищеними є термін для розробки конкурсної документації конкурсною комісією, а саме – 180 днів (може бути продовжений ще на 180 днів) з дня затвердження складу комісії. Термін визначення концесіонера конкурсною комісією становить 90 днів і може бути продовжений до 180 днів. На нашу думку, з метою ефективності процедури такі терміни необхідно скоротити.
Невизначеним залишається питання повернення реєстраційного внеску претендентам, які не пройшли конкурсний відбір, а також підстав для визнання результатів конкурсу (або його етапів) недійсними.

Слід зазначити, що днями був зареєстрований ще один проєкт Закону про концесії № 1046, який, як ми розуміємо, розроблений на основі Законопроєкту з метою удосконалення останнього.
Серед ключових нововведень законопроєкту № 1046 є:
• застосування позаконкурсної процедури прямих переговорів виключно в разі укладення концесійного договору з існуючим орендарем державного майна;
• деяка деталізація процедури виділення земельної ділянки;
• додаткова гарантія для концесіонерів і кредиторів шляхом конкретизації процедури заміни концесіонера в концесійному договорі.

Крім того, на противагу попереднику законопроєктом № 1046, серед іншого, пропонується:
• збільшити нижній поріг мінімального терміну дії концесійного договору з 3 до 5 років (10 років для сфери будівництва автомобільних доріг);
• зменшити максимально можливий розмір реєстраційного внеску для участі у концесійному конкурсі з 500 до 100 мінімальних заробітних плат;
• в обов’язковому, що не дискреционном порядку залучати зовнішніх радників для підготовки проєкту концесії у разі, якщо вартість її об’єкта перевищує 250 мільйонів гривень.

Також законопроєкт № 1046 конкретизував механізм участі нерезидента в концесії. Так, передбачається, що в разі успішного проходження конкурсу нерезидент зобов’язаний створити юридичну особу в Україні, яке буде резидентом і виступати стороною концесійного договору.
В іншому вищевказані прогалини щодо прозорості конкурсу, в тому числі щодо всіх аспектів позаконкурсної процедури шляхом прямих переговорів, повернення реєстраційного внеску і підстав для визнання конкурсу недійсним, залишаються неврегульованими.

Таким чином, як Законопроєкт, так і недавно зареєстрований проєкт № 1046 вимагають доопрацювання. В іншому випадку застосування оновленого концесійного законодавства може бути неефективним на практиці.

Юлія Янюк, старший юрист, спеціально для Інтерфакс-Україна